Aufgrund der Corona-Krise wird derzeit großflächig von dem durch die Bundesregierung weiter erleichterten Möglichkeiten zur Einführung von Kurzarbeit Gebrauch gemacht. Kurzarbeit ist ein vorübergehendes teilweises Ruhen der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und der Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Im Fall der zulässigen Einführung von Kurzarbeit, beispielsweise, weil dem eine einzelvertragliche Absprache oder in Betrieben mit einem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zu Grunde liegt, führt die Anordnung von Kurzarbeit zu einer Verkürzung der Arbeitszeit. Sollte die Anordnung der Kurzarbeit rechtswidrig sein, behält der Arbeitnehmer den vollen Lohnanspruch gegebenenfalls nach den Gesichtspunkten des Annahmeverzugslohns.
Bereits jetzt stellt sich die Frage, was passiert, wenn sich trotz des derzeit nur als „vorübergehenden Arbeitsmangel“ angesehenen Zustandes die Situation im Unternehmen so verändert, dass eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen werden muss.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes im Urteil vom 26.06.1997 – 2 AZR 494/96 (NZA 1997, 1286) ist eine betriebsbedingte Kündigung „nur dann gerechtfertigt, wenn über die Gründe hinaus, die zur Einführung von Kurzarbeit geführt haben, weitergehende inner- oder außerbetriebliche Gründe vorliegen, die auf Dauer für den gekündigten Arbeitnehmer das Weiterbeschäftigungsbedürfnis entfallen lassen.“ Der mit der Einführung der Kurzarbeit begründete vorübergehende Auftragsmangel muss sich daher aufgrund von weiteren Umständen dahingehend verändert haben, dass der Arbeitsplatz des betriebsbedingt zu kündigenden Arbeitnehmers auf Dauer entfällt. Dabei bildet die Tatsache, dass Kurzarbeitergeld gewährt wurde, ein Indiz dafür, dass auch nur ein vorübergehender Auftragsmangel vorliegt. Hier muss der Arbeitgeber nach den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichtes nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG die Tatsachen darlegen und beweisen, dass nicht nur eine vorübergehende sondern eine dauerhafte Beschäftigungsmöglichkeit des durch die Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmers vorliegt.
Der Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung während der Dauer der angeordneten Kurzarbeit ist daher nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht ausgeschlossen. Insoweit sind die besonderen Umstände des einzelnen, zur betriebsbedingten Kündigung berufenen Arbeitsverhältnisses, zu prüfen.