Ausgleich von Arbeitszeitkonten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Haben die Parteien die Führung eines Arbeitszeitkontos vereinbart, so muss bei Ende des Arbeitsverhältnisses eine Schließung des Arbeitszeitkontos vorgenommen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (Urteil vom 20.11.2019 – 5 AZR 578/18, NZA 2020, 386) ist nach Ausscheiden des Arbeitnehmers ein Freizeitausgleich nicht mehr möglich. Fehlt eine Regelung zwischen den Parteien, so wird in der Vereinbarung der Führung eines Arbeitszeitkontos auch eine Abrede gesehen, das Konto mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugleichen.

Wird in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich trotz der Vereinbarung der Führung eines solchen Arbeitszeitkontos keine Regelung für den Abbau des Guthabens bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses vereinbart, so ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (s.o.) in der Vereinbarung einer unwiderruflichen Freistellung ein solcher Abbau nicht enthalten. Vielmehr sei eine ausdrückliche Regelung erforderlich, „dass eine Freistellung zur Erfüllung des Anspruchs auf Freizeitausgleich zum Abbau des Arbeitszeitkontos“ erfolgt. Ob in einer in einem gerichtlichen Vergleich üblichen allgemeinen Ausgleichsklausel ein Anspruch auf Erfüllung des Freizeitausgleichs aus dem Arbeitszeitkonto enthalten ist, hat das Bundesarbeitsgericht hier nicht entschieden. Daher ist zu empfehlen, ausdrücklich in gerichtlichen Vergleichen eine entsprechende Klausel aufzunehmen.

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Corona-Krise und betriebsbedingte Kündigungen nach Einführung von Kurzarbeit

Aufgrund der Corona-Krise wird derzeit großflächig von dem durch die Bundesregierung weiter erleichterten Möglichkeiten zur Einführung von Kurzarbeit Gebrauch gemacht. Kurzarbeit ist ein vorübergehendes teilweises Ruhen der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und der Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers. Im Fall der zulässigen Einführung von Kurzarbeit, beispielsweise, weil dem eine einzelvertragliche Absprache oder in Betrieben mit einem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zu Grunde liegt, führt die Anordnung von Kurzarbeit zu einer Verkürzung der Arbeitszeit. Sollte die Anordnung der Kurzarbeit rechtswidrig sein, behält der Arbeitnehmer den vollen Lohnanspruch gegebenenfalls nach den Gesichtspunkten des Annahmeverzugslohns.

Bereits jetzt stellt sich die Frage, was passiert, wenn sich trotz des derzeit nur als „vorübergehenden Arbeitsmangel“ angesehenen Zustandes die Situation im Unternehmen so verändert, dass eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen werden muss.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes im Urteil vom 26.06.1997 – 2 AZR 494/96 (NZA 1997, 1286) ist eine betriebsbedingte Kündigung „nur dann gerechtfertigt, wenn über die Gründe hinaus, die zur Einführung von Kurzarbeit geführt haben, weitergehende inner- oder außerbetriebliche Gründe vorliegen, die auf Dauer für den gekündigten Arbeitnehmer das Weiterbeschäftigungsbedürfnis entfallen lassen.“ Der mit der Einführung der Kurzarbeit begründete vorübergehende Auftragsmangel muss sich daher aufgrund von weiteren Umständen dahingehend verändert haben, dass der Arbeitsplatz des betriebsbedingt zu kündigenden Arbeitnehmers auf Dauer entfällt. Dabei bildet die Tatsache, dass Kurzarbeitergeld gewährt wurde, ein Indiz dafür, dass auch nur ein vorübergehender Auftragsmangel vorliegt. Hier muss der Arbeitgeber nach den Ausführungen des Bundesarbeitsgerichtes nach § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG die Tatsachen darlegen und beweisen, dass nicht nur eine vorübergehende sondern eine dauerhafte Beschäftigungsmöglichkeit des durch die Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmers vorliegt.

Der Ausspruch der betriebsbedingten Kündigung während der Dauer der angeordneten Kurzarbeit ist daher nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht ausgeschlossen. Insoweit sind die besonderen Umstände des einzelnen, zur betriebsbedingten Kündigung berufenen Arbeitsverhältnisses, zu prüfen.

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Neues zur Verfallsfrist

Vorformulierte Regelungen zu Verfallsfristen finden sich in nahezu jedem Arbeits- oder Tarifvertrag, auf den im Arbeitsvertrag auch Bezug genommen worden sein kann. Dadurch erlöschen Ansprüche, wenn diese nicht innerhalb einer bestimmten Frist außergerichtlich oder, nach einer Zwischenfrist, gerichtlich geltend gemacht werden.

In einem für die Praxis sehr bedeutsamen Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. August 2016 (5 AZR 703/15), welches bisher nur in Form einer Pressemitteilung vorliegt (Nr. 44/16), ging es um das Mindestentgelt für die Pflegebranche. Dieses ist am 1. August 2010 in Kraft getreten.

Das Bundesarbeitsgericht hatte über Ansprüche auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu entscheiden. Vorliegend befasste sich das Gericht zum ersten Mal über eine Klausel, nach der auch Ansprüche auf das gesetzliche Mindestentgelt entfallen. Die dort verwendete, allgemein übliche, Ausschlussklausel ist für unwirksam erklärt worden. Die fatale Folge war dabei, dass die Unwirksamkeit sich auf andere Anwendungen der Verfallsklausel, die gar keine Fälle des gesetzlichen Mindestentgelts betreffen, durchschlägt. Die Klausel konnte im Übrigen nicht aufrechterhalten werden. Dem stünde das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegen. Beide Arbeitsrechtsparteien sind daher berechtigt, die Ansprüche bis zur gesetzlichen Verjährung von in der Regel drei Jahren nachzufordern. Da jedoch häufiger Ansprüche der Arbeitnehmer verfallen und die Arbeitnehmer in der Praxis aufgelaufene Ansprüche, wie beispielsweise Überstunden für lang aufgelaufene Zeiträume, nachträglich verlangen, sollten, aus Sicht des Arbeitgebers, die vertraglichen Ausschlussfristen schnellstmöglich angepasst werden.

Für die Praxis ergeben sich, auch über die Pflegebranche hinaus, sehr erhebliche Konsequenzen. Soweit in Verträgen, die nach Inkrafttreten der jeweiligen gesetzlichen Mindestentgeltregelung abgeschlossen worden sind, weiterhin die Formulierung aufgenommen wurden und werden, welche ebenfalls die Ansprüche auf gesetzlichen Mindestentgelt verfallen lassen, können diese Klauseln ebenfalls unwirksam sein. Zwar ist hierzu im konkreten noch keine Entscheidung ergangen. Es muss jedoch damit gerechnet werden, dass auch diese Klauseln unwirksam sind.

Änderungsbedarf gibt es auch aufgrund der Regelung im „Gesetz zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von arbeitsschützenden Vorschriften des Datenschutzrechtes“ ab 01.10.2016. Nach dieser neuen Regelung darf nunmehr ab diesem Zeitpunkt für die Geltendmachung keine strengere Form als die Textform verlangt werden. Alle nach dem 01.10.2016 abgeschlossenen Verträge, die Schriftform vorsehen, könnten nach der vorzitierten Rechtsprechung daher auch zur gesamten Unwirksam der Klausel führen.

Verzicht auf Erhebung einer Kündigungsschutzklage

Oftmals vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einer Abwicklungsvereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Zeitpunkt aus betrieblichen Gründen beendet wird. Neben der Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer ein qualifiziertes Endzeugnis mit entsprechender Leistungsbewertung zu erteilen, ist in solchen Vereinbarungen häufig der Verzicht des Arbeitnehmers auf Erhebung einer Kündigungsschutzklage enthalten sowie der Klarstellung, dass alle gegenseitigen Ansprüche erledigt sind. In einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (Urteil vom 24.09.2015 – 2 AZR 347/14) erfolgt die Vereinbarung noch innerhalb der Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung, innerhalb der der Arbeitnehmer nur Klage zum Arbeitsgericht erheben kann, damit die Kündigung nicht wirksam wird. Im entschiedenen Fall hat der Arbeitnehmer trotz der Regelung in der Abwicklungsvereinbarung innerhalb der Dreiwochenfrist Klage zum Arbeitsgericht erhoben und gleichzeitig die Anfechtung und den Widerruf der Abwicklungsvereinbarung erklären lassen. Nach dem Bundesarbeitsgericht ist damit eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers gegeben, so dass der formularmäßige Verzicht auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage unwirksam war. Eine Unwirksamkeit ist dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer für seinen Verzicht nicht eine angemessene Kompensation erhält. Dabei sind die vereinbarten Nachteile und die gewährten Vorteile gegeneinander abzuwägen. Vorliegend war die Vertragsgestaltung durch den Arbeitgeber missbräuchlich, da ein angemessener Ausgleich gerade nicht in der Gewährung des Zeugnisses zu sehen war. Einen Vorteil stellt die Gewährung eines Zeugnisses auch wegen der enthaltenen Note „gut“ nicht dar. Denn der Arbeitnehmer hat einen gesetzlichen Anspruch auf ein qualifiziertes Zeugnis. Alleine die Regelung auch einer überdurchschnittlich Leistungsbeurteilung, kommt auch dem Arbeitgeber zugute, der einen Streit über den Inhalt und die Bewertung des Zeugnisses dann nicht mehr zu erwarten hat. Im Regelfall geht das Bundesarbeitsgericht davon aus, dass die Erfüllung des Zeugnisanspruches in der Abwicklungsvereinbarung nur der ordnungsgemäßen Erfüllung entspricht, die ohnehin hätte erteilt werden müssen. Der Arbeitnehmer erhält lediglich einen Vorteil darin, dass der Arbeitgeber auf seine prozessuale Möglichkeit des Bestreitens eines bestimmten Zeugnisinhaltes verzichtet. Diese Kompensation reicht nicht für den Verlust der Kündigungsschutzklage aus. In der Praxis wird sich zeigen, welche Leistungen dem Arbeitnehmer zugesagt werden müssen, um eine ausreichende Kompensation im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes darzustellen.

Unklar formulierte Kündigung

In Kündigungsschreiben ist oft, insbesondere betreffend einer fristlosen Kündigung, der Satz enthalten: „hilfsweise kündigen wir das bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich zum nächst zulässigen Termin.“ Falls die außerordentliche Kündigung sich später als rechtsunwirksam herausstellt, ist die Frage, ob überhaupt und wenn, zu welchem Termin die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung tatsächlich wirken soll. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (Urteil vom 20. 1. 2016 – 6 AZR 782/14) ist die Formulierung einer ordentlichen Kündigung zum „nächstzulässigen Termin“ möglich, wenn die Kündigung so bestimmt ist, dass es für den Arbeitnehmer klar ist, was der Arbeitgeber damit meint und zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis enden soll. Insbesondere wenn für den Arbeitnehmer die tatsächliche Ermittlung der zutreffenden Frist möglich ist, soll eine solche Formulierung ausreichend sein. Das setzt jedoch voraus, dass die Angaben aus dem Kündigungsschreiben, den vertraglichen Regelungen oder den in Bezug genommenen tariflichen Bestimmungen leicht ersichtlich sind. Im Fall der Verbindung des Ausspruchs einer fristlosen Kündigung mit einer ordentlichen Kündigung zum „nächst zulässigen Termin“ soll nach dem Bundesarbeitsgericht eine solche Prüfung nicht mehr notwendig sein. In diesem Fall besteht Klarheit für den Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis sofort beendet wissen will. Auf diesen, dann sofort geltenden Termin, kann und muss der Arbeitnehmer sich einstellen. In der Praxis ist daher immer die Bestimmtheit einer Kündigung sorgfältig zu prüfen, wenn der Arbeitgeber die Kündigung des Arbeitsverhältnisses isoliert mit einer ordentlichen Kündigung zum „nächst zulässigen Termin“ erklärt.

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Diebstahl

Verschiedene Filialen von örtlichem Baumarktketten ermöglichen ihren Kunden die Einfahrt in die Verkaufsflächen mit deren eigenen PKW. Damit können bestimmte Waren dort direkt eingeladen werden. Die ausgewählten Waren werden aus den Regalen entnommen und durch die Kunden in ihre eigenen Fahrzeuge gelegt. Anschließend beim Herausfahren sollen die Waren eingescannt und bezahlt werden.

Immer wieder passiert es, dass vergessen wird, einzelne Waren, teils auch mit sehr geringem Kaufpreis, an der Kasse vorzuzeigen. Die entsprechenden Einrichtungen werden jedoch ständig von Videokameras und zeitlich synchron auch von Mitarbeitern eines externen Bewachungsunternehmens überwacht. Erfahrungsgemäß fällt es diesen Mitarbeitern auf, wenn Waren an der Kasse nicht bezahlt werden.

In diesem Fall wird der Kunde aufgefordert, möglichst sofort, einen Betrag als Schadensersatz für die Fangprämien zu bezahlen und es wird dem Kunden angekündigt, dass bei der Staatsanwaltschaft eine Strafanzeige und ein Strafantrag gestellt werden.

Wir haben dabei die Erfahrung gemacht, dass bei der Betreuung dieser meist unbescholtenen Bürger eine sorgfältig geplante Vorgehensweise angebracht ist. Es scheinen interne Anweisungen bei den Staatsanwaltschaften vorzuliegen, diese Fälle auch angemessen zu verfolgen. Es ist besonders wichtig, durch eine frühe Einschaltung eines erfahrenen Verteidigers und durch die Fertigung einer professionellen Verteidigungsschrift möglichst die Einstellung des Ermittlungsverfahrens zu erreichen.

Erfahrungsgemäß entsteht für die „erwischten“ Kunden eine schwierige Situation, da ihnen aufgrund der Vorgehensweise das Gefühl vermittelt wird, eine schwere Straftat begangen zu haben. Deshalb ist es hier angezeigt, möglichst bereits im Anfangsstadion durch eine professionelle Verteidigung die Situation für den Beschuldigten zu erleichtern zu deeskalieren und möglichst abschließend zu bereinigen.

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Abmahnung

Oft zeigt sich eine erste „Störung“ des Arbeitsverhältnisses in der Erteilung einer Abmahnung durch den Arbeitgeber. Im Unterschied zur Ermahnung enthält die Abmahnung den Hinweis darauf, dass der Arbeitnehmer im Wiederholungsfall mit einer Kündigung rechnen muss. Dieses Warensignal darf, wenn bereits mehrere Abmahnungen ausgesprochen worden sind, jedoch nicht jeweils nur floskelhaft wiederholt werden. In solchen Fällen fordert die Rechtsprechung einen weiteren endgültigen Hinweis, dass der Arbeitsvertragsverstoß das letzte Mal mit einer Abmahnung geahndet wird. Liegt ein Arbeitsvertragsverstoß tatsächlich nicht vor, so muss die Abmahnung aus der Personalakte entfernt werden und darf dann in dem Fall des Ausspruchs einer Kündigung nicht berücksichtigt werden. Sind in einer Abmahnung mehrere Arbeitsvertragsverstöße aufgeführt und trifft einer der dort erwähnten Tatsachen oder Vorfälle nicht zu, so muss die Abmahnung insgesamt aus der Personalakte entfernt werden. Der Arbeitgeber kann, wenn der Arbeitnehmer eine unberechtigte Abmahnung ausgesprochen hat, auch klageweise die Entfernung aus der Personalakte durchsetzen. Der Ausspruch der Abmahnung ist in der Regel eine Wirksamkeitsvoraussetzung für den Ausspruch einer Kündigung, wenn diese aus verhaltensbedingten oder leistungsbedingten Gründen ausgesprochen werden soll. Nur in Ausnahmefällen, beispielsweise bei Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich, ist eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorher erteilte Abmahnung möglich. Soll eine Kündigung auf außerdienstlichem Fehlverhalten basieren, so ist auch hier eine Abmahnung erforderlich. Für den Ausspruch der Abmahnung ist keine Form vorgesehen, es sei denn, es gilt ein Tarifvertrag, in dem die Schriftform vorgeschrieben ist. Ansonsten kann sie auch mündlich ausgesprochen werden. Eine Frist, innerhalb der eine Abmahnung ausgesprochen werden muss, besteht nicht. Es kann jedoch das Recht, eine Abmahnung zu erteilen, verwirkt sein, wenn der Arbeitnehmer sich längere Zeit so verhalten hat, dass ihm keine Vorwürfe zu machen sind.

Was passiert mit dem Resturlaub am Jahresende?

Urlaub muss grundsätzlich bis zum 31. Dezember des entsprechenden Jahres genommen werden. Der Zeitraum kann sich bis zum 31. März des Folgejahres verlängern, wenn der Urlaub aus dringenden betrieblichen Gründen oder solchen Gründen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen, nicht angetreten werden kann. Diese Ausschlussfrist gilt nicht für die Fälle der Einberufung zum Wehrdienst und die Elternzeit. Hier nicht erhaltener Urlaub kann bis zum auf die Beendigung des Wehrdienstes oder der Elternzeit folgenden Jahres beansprucht werden. Macht der Arbeitnehmer erfolglos kurz vor Ende des Kalenderjahres seinen noch offenen Urlaub geltend und wird dieser ihm nicht gewährt, so geht der Anspruch deshalb wegen Verfalls am Ende des Kalenderjahres oder des Übertragungszeitraumes unter. Der Arbeitnehmer hat dann anstelle des ursprünglichen Urlaubsanspruchs einen Schadensersatzanspruch als Ersatzurlaubsanspruch. Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitgeber es unterlässt oder sich weigert, den Urlaub festzulegen. Ist der Arbeitnehmer nicht in der Lage seinen Urlaub bis spätestens nach Ende der ersten drei Monate des Folgejahres aufgrund fortbestehender Arbeitsunfähigkeit anzutreten, so gilt in richtlinienkonformer Auslegung für die gesetzlichen Urlaubsansprüche eine Höchstfrist von 15 Monaten.

Arbeitsunfähigkeit und Erstattung von Detektivkosten

Arbeitgeber haben manchmal den begründeten Verdacht, dass der aufgrund einer oder mehrerer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen fehlende Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat. Das kann unter anderem nach Anhörung des Arbeitnehmers wegen der damit verbundenen Erschleichung von Entgeltfortzahlungen auch zu einer fristlosen Kündigung führen. Der Arbeitgeber muss in einem möglichen Kündigungsschutzprozess die schwerwiegenden Verfehlungen des Arbeitnehmers nachweisen. Dies stößt immer dann auf Probleme, wenn dem Arbeitnehmer nicht bereits schon durch den medizinischen Dienst der Krankenkasse die Arbeitsfähigkeit bestätigt wurde. Viele Arbeitgeber greifen dann auf die Dienste einer Detektei zurück, die eine oder mehrerer Observationen des Arbeitnehmers durchführen. In einem kürzlich vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hat der Arbeitgeber hierfür einen Betrag von fast 13.000 € aufgewendet. Nach dem Bundesarbeitsgericht hat der Arbeitnehmer die entstandenen notwendigen Detektivkosten zu ersetzen, wenn ein konkreter dringender Tatverdacht besteht und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragsverletzung überführt wird. Dies gilt insbesondere bei den Vorwürfen des Verrats von Geschäftsgeheimnissen, eines Diebstahls, eines Spesenbetruges oder der wie hier vorgelegen vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit. Im entschiedenen Fall baute der als Busfahrer eingestellte Arbeitnehmer für die Terrasse des Bistros seiner Frau einen aus Metallpfosten gestützten Zaun, transportierte Holzbalken und war körperlich tätig, obwohl er unter Schmerzen im Schulterbereich litt.

Ist die Durchsuchung eines Spinds des Arbeitnehmers zulässig?

Häufig wird durch den Arbeitgeber ohne Wissen des Arbeitnehmers der von ihm an den Arbeitnehmer überlassene Spind ohne Beteiligung des Arbeitnehmers geöffnet und durchsucht, meist wegen des Verdachtes einer schwerwiegenden Pflichtverletzung des Arbeitsvertrages. Im Rahmen der Überprüfung der anschließend wegen eines möglichen Fundes ausgesprochenen fristlosen Kündigung vor dem Arbeitsgericht stellt sich dann die Frage, ob sich der Arbeitgeber auf die heimlich beschafften Erkenntnisse aus der Durchsuchung berufen darf, auch wenn sich dabei der schwerwiegende Verdacht der Pflichtverletzung bestätigt hat. In einem von dem Bundesarbeitsgericht hierzu entschiedenen Fall wurde die Verwertung der Beweismittel nach einer heimlichen Durchsuchung ausgeschlossen. Dabei stützt sich das Bundesarbeitsgericht auch darauf, dass die Verwertung von heimlich beschafften persönlichen Daten gegen Bestimmungen des Datenschutzgesetzes verstoßen kann. Im entschiedenen Fall hatte die Durchsuchung des Spinds zum Ziel, festzustellen, ob der Arbeitnehmer im Besitz unbezahlter Ware aus dem Bestand des Arbeitgebers war. Die Durchsuchung verstieß jedoch gegen den relativ geschützten Bereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch auch ausgeführt, dass eine Durchsuchung zulässig sein kann, wenn betreffs des fraglichen Arbeitnehmers konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat bestehen und dieser an Hand objektiver Kriterien zu den eingegrenzten Verdächtigen zählt. Auch wenn sich der Arbeitgeber mangels anderer Erkenntnisquellen in einer Art Notwehrsituation oder Notwehr ähnlichen Lage befindet, ist eine solche Durchsuchung möglich.